اجازه ولي در عقد نكاح(3)

د _ سقوط اجازه ولي در صورت محجوريت يا عدم دسترسي به او
 

طبق ماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370:
در صورتي كه پدر يا جد پدري در محل حاضر نباشند و استيذان از آنها نيز عاد ت غير ممكن بوده و دختر نيز احتياج به ازدواج داشته باشد، وي مي تواند اقدام به ازدواج نمايد.
تبصره _ ثبت اين ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدني خاص مي باشد.
حكم موضوع اين ماده در قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1370 وجود نداشت ولي با توجه به قطعي بودن اين حكم در فقه استظهار مي شد كه از نظر قانون مدني نيز در صورت عدم دسترسي به پدر و جد پدري، اجازه آنها ساقط است و دختر مي تواند مستقلاً ازدواج نمايد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه شق ديگري از موارد سقوط اجازه ولي را بيان كرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدري است، ماده مزبور مقرر مي داشت:
در مورد ماده قبل اجازه را بايد شخص پدر يا جد پدري بدهد و اگر پدر يا جد پدري به علتي تحت قيمومت باشد، اجازه قيم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلي قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدني اين بود كه سقوط اجازه ولي شامل مورد غايب بودن و عدم دسترسي به او نيز بشود تا هر گونه شبهه اي از اين حيث مرتفع گردد . متاسفانه به جاي واقع مورد محجوبيت ولي حذف شده به جاي آن حكم مورد غايب بودن او مطرح گرديد و هم اكنون با اين اصلاحيه اين شبهه پيش مي آيد كه در صورت محجور بودن ولي، ممكن است اجازه قيم او براي ازدواج دخترش لازم باشد در حالي كه از لحاظ فقهي، اجماعي است كه در صورت محجور بودن پدر يا جد پدري اجازه قيم انها لازم نيست و حال بايد حكم اين مورد را با توجه به مباني فقهي استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم ، اين است كه فقط اجازه شخص پدر يا جد پدري لازم است و چنانچه انها در قيد حيات نباشند يا محجور بوده و تحت قيموت باشند و يا غايب بوده و عادتاً دسترسي به آنها ميسر نباشد، دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص ديگر را لامز ندارد.
تبصره الحاقي به ماده 1044 اصلاحي، ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدني خاصي نموده است يعني دختر بايد به دادگاه مزبور مراجعه و غيبت پدر يا جد پدري و عدم دسترسي به او بر دادگاه ثابت نمايد.
تكليف مراجعه به دادگاه، زحمتي است كه بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئوليت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته مي شد، هم منظور عملي مي گرديد و هم مشكل خانواده ها كمتر بود.

هـ _ ضمانت اجراي نكاح دختر بدون اذن ولي
 

چنانچه دختر رشيده باكره اي بدون اذن پدر يا جد پدري و طي تشريفات قانوني يعني مراجعه به دادكاه مدني خاص و كسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولي، اقدام بهازدواج نمايد، آيا اين ازدواج باطل است يا خير؟
در صورتي كه بعد از ازدواج، پدر دختر به نكاح مزبور رضايت دهد اين ازدواج تنفيذ شده و صحيح است.
ولي اگر پدرو اجازه ندهد، قاعدتاً كساني كه اجازه پدر را در نكاح لازم مي دانند، بايد معتقد به بطلان ازدواج باشند ولي در بين فقها كمتر كسي صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بين فقهاي متقدم ابئاللصلاح حلبي، صاحب كتاب الكافي في الفقه مي گويد:
اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدري عقد كرد با سنت مخالفت كرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
ابن زهره نيز در غنيه مي گويد:
اگر پدر يا جد پدري اجازه ندادند و عقد را قبول نكردند، عقد منفسخ است.
شيخ مفيد نيز در كتاب مقنعه تصريح به بطلان چنين عقدي مي نمايد.
ولي بسياري از فقها عقد نكاح را صحيح اعلام كرده اند، مثلاً علامه حلي در كتاب تذكره به صراحت مي گويد: چنين نكاحي صحيح است و به گونه اي سخن مي گويد كه گويي نظر اماميه در برابر فقهاي علامه بر صحت نكاح است.
عبارت علامه چنين است:
اذا نكحت المراه الكامله نفسها او زوجها غير ولي باذنها صح عندنا و قالت العامه النكاح فاسد...
يعني: اگر زن كامل بدون اذن ولي، خود را به عقد ديگري در آورد و يا به شخصي غير از ولي وكالت در امر نكاح داد، اين عقد نزد ما صحيح است و عامه گفته اند فاسد است.
شيخ طوسي نيز در كتاب مسبوط اين عقد را صحيح مي داند و مي گويد اگر موضوع در دادگاه مطرح شد، حاكم دادگاه نمي تواند به لحاظ اين كه عقد بدون اذن ولي انجام شده حكم به جدايي زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرايع ، صاحب جواهر، شهيد اول و شهيد ثاني از فقهاي بزرگ و معتبر نيز ه لحاظ اين كه اذن پدر يا جد پدري را لام نمي دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بين فقهاي معاصر آيت الله گلپايگاني بااين كه اختياط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باكره رشيده مي دانند، ولي مي گويند اگر دختر، بدون اذن پدر، ازدواج كرده نكاح او صحيح است.
و به هر حال ، جمعي از فقها نيز ، در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر، حكم به احتياط كرده و گفته اند احتياط در اين اگر ولي اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از يكديگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رويه دادگاهها نيز از ماده 1043 قانون مدني در اين مورد متفاوت است. به نظر مي رسد بيشتر متمايل به اين هستند كه نكاح دختر بدون اذن ولي وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عين حال برخي مي گويند حكم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر، در واقع جنبه تكليفي دارد تخلف ازآن، موجب بطلان عقد نمي گردد وبلكه تخلف انضباطي محسوب مي شود و مثلا براي سردفتري كه چنين ازدواجي را ثبت كند مجازات انتظامي در نظر گرفته خواهد شد.
برخي از دادگاهها نيز همين نظريه را اعلام داشته اند، چنانكه شعبه اول دادگاه مدني خاص تهران در تاريخ 12/3/1359 در پرونده كلاسه 58/20 درخواست پدري را به فسخ عقد نكاح دخترش به لحاظ عدم كسب اجازه او، مردود اعلام نموده و حكم به صحت نكاح عقد داده است كه قسمتي از راي مزبور، ذيلاً نقل مي شود:
بالاخره پس از بررسي محتويات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش، بدون رضايت وي ازدواج كرده و اغفال شده است، بايد توجه داشت اولاً كه موجبات عقدنامه چند چيز است كه مورد ادعا از مصاديق هيچ يك از آنها نيست و اين كه مراجع عاليقد، رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته اند، اولاً شرط صحت عقد نمي باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقي دارد كه احترام به پدر محفوظ بماند. ثانياً هيچ يك از كساني كه حتي اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشيده اي را كه بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده، پس از مراسم عروسي و زندگي با يكديگر براي شخص ثالثي جايز نمي دانند، يعني ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد... را نمي توان باطل دانست بلكه ازدواج آنان صحيح است و اين كه اداره ثبت، سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است ، جرمش خلاف دستور اداري است، به عنوان اين كه به بخشنامه توجه نشده است...
تا انجا كه به ياد دارم و در جريان بودن نظر مشورتي كميسون قوانين مدني اداره حقوقي دادگستري نيز در رابطه با سئوال يكي از دادگاهها، عدم بطلان ازدواج دختر، بدون اذن پدر بود ولي تا كنون اين نظر اعلام نشده است.

نتيجه
 

از مجموعه بحثهايي كه به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روايات وارده مي توان نتيجه گرفت كه اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسيده باشد به گونه اي كه بتواند در امور مالي خود تصرف كند، در امر نكاح نيز مستقل است و پدر يا جد پدري بر او ولايت ندارند و اجازه آنها نيز شرط صحت عقد نيست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسيار ممدوح و پسنديده و مخالفت آنان،مكروه و ناپسند است.
با اين كه بعضي از روايات به ظاهر دلالت بر اين دارند كه پدر يا جد پدري بر دختر باكرهولايت دارند و يا دون اذن آنها نمي تواند ازدواج نمايد، بسياري از روايات ، به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نكاح مي نمايند. از جمله مي توان به دو خبر عمل منقول از پيامبر اكرم (صلی الله علیه و آله و سلم) اشاره كرد، كه پيغمبر اراده دختر را در امر نكاح معتبر شمرده است. خبر اولي حاكي است:
دختري خدمت پيامبر اكرم(صلی الله علیه و آله و سلم) رسيد و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده، تا حقارت و پستي خود را بدينوسيله از بين ببرد (لي رفع بي خسيسه) پيامبر اكرم(صلی الله علیه و آله و سلم) به او فرمودند: اختيار با خودت هست (فجعل الامر اليها)، دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفيذ كردم و خواستم بدينوسيله زنها بدانند كه اختيارشان در دست پدرانشان نيست.
روايت ديگر از ابن عباس نقل شده كه:
دختر باكره اي خدمت پيامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج كسي درآورده در حالي كه به اين ازدواج مايل نبوده است، پيامبر اكرم(صلی الله علیه و آله و سلم) به دختر فرمودند: مخيري عمل پدرت را قبول كني يا قبول نكني.
در روايات وارده از ائمه اطهار(عليهم السلام) نيز مواردي ديده مي شود كه دلالت بر استقلال دختر و عدم ولايت پدر دز ازدواج دارد، از جمله روايت صحيحه اي است كه فضيل بن يسار و محمد بن مسلم و زراره و بريدبن معاويه از امام باقر عليه السلام نقل كردند كه به روايت صحيح فضلا معروف است، طبق اين روايت امام فرمودند:
زني كه صاحب اختيار خودش هست و سفيه و تحت ولايت نيست، مي تواند بدون ولي ازدواج كند.
و نيز امام صادق (علیه السلام) فرمودند:
هرگاه زني اختيارش بدست خودش باشد مي تواند با هر كسي كه خواست ازدواج كند و اگر خواست،اين امر را به ولي خود واگذار مي كند.
و نيز از امام باقر(علیه السلام) روايت شده كه فرمودند:
هرگاه زن، صاحب اختيار خود باشد به گونه كه بتواند خريد و فروش كند و بنده آزاد كند و شهادت دهد و از مال خود به هر كس مي خواهد ببخشد، نظرش در مورد نكاتح نيز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولي مي تواند ازدواج كند.
قبلاً ديديم كه بسياري از فقهاي بزرگ و صاحب نام نيز ولايت پدر را در امر نكاح بر دختر بالغه رشيده هر چند باكره باشد، ساقط دختر را در اين امر مستقل مي دانند و روايات وارده در اين باب كه ظهور درولايت پدر يا لزوم اذن او دارد، را حمل بر شدت استصحاب رعايت نظر پدر و در واقع، بيان يك امر تكليف شخصي به حساب مي آورند كه شايد با توع تربيت و فرهنگ حاكم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسايل اجتماعي كاملاً قابل توجيه باشد و با تغيير وضع فرهنگي و اجتماعي آنان، بتوان ديدگاه متفاوتي در اين زمينه ارائه كرد.
و اما نظر رايج بين فقهاي معاصر كه نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نكاح مي دانند و قانون مدني نيز همين نظر را اتخاذ كرده، ملاك و مبناي معتبري ندارد، جز رعايت احتياط، كه بيشتر فقهاء نيز، احتياطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال يا احتياط واجب يا احتياط مستحب.
البته، عمل به اين احتياط امر خوبي است كه اتفاقاً هر دو دسته به آن توصيه كردند يعني هم فقيهي چون صاحب حدائق كه با استناد به دسته اي از روايات معتقد است دختر باكره رشيده در امر نكاح، تحت ولايت پدر است و پدر مي تواند بدون رضايت دختر او را به عقد ازدواج هر كس مي خواهد دراورد. در پايان بحث خود در اين زمينه مي گويد:
به هر حال در اين مساله رعايت احتياط يعني اخذ رضايت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانبايد از نظر دور داشت.
و هم فقيه متبحر و روشن بيني چون شهيد ثاني كه شديداً از استقلال دختر و عدم نياز به اجازه پدر دفاع مي كند سرانجام مي گويد:
پس از همه اين بحثها، در يك چنين امر مهمي، احتياط اقتضا مي كند كه در عقد نكاح رضايت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هيچ شك و شبهه و بالاتفاق عقد، صحيح باشد.
طبعاً ما هم بر رعايت اين احتياط توصيه و تاكيد مي كنيم ولي معتقديم، اگر دختر بالغي كع قانون او را رشيد و صاحب صلاحيت در تصرف در امور مالي و غير مالي خود مي داند، بدون كسب اجازه پدر با پسري ازدواج كرد و پدر هم عقد راتنفيذ نكرد، نمي توان مزبور را بدين جهت باطل دانست و هيچ دادگاهي نمي تواند، عقد نكاح را از اين جهت ابطال نمايد، زيرا علاوه بر آنكه شرط داشتن اجازه پدر يا جد پدري در صحت چنين عقدي به شرحي كه بيان كرديم، مبنا و ملاك صحيحي ندارد، باطل نمودن آن خلاف احتياط است.
اگر پدر، به عنوان اين كه ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است، دادخواست ابطال ازدواج بدهد. بايد موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات كند و به تعبير فقهي بايد ثابت كند كهازدواج دختر با غير كفو صورت گرفته است و نمي تواند گفت چون پدر يا جد پدري نسبت به نكاح دختر ولايت دارد، اصل بقاي ولايت است و نيازي به آوردن دليل بر موجه بودن مخالفت ندارد، زيرا ولايت پدر يا جد پدري بر دختر، با بلوغ و رشد او كه مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمي توان با استصحاب آن ادعاي پدر را مطابق با اصل دانست.
منبع: www.lawnet.ir